En los últimos años, se ha vuelto común en Colombia las reclamaciones por el uso no autorizado de fotografías en el diseño de páginas web. Esta situación no es casualidad ni resultado de una mayor apreciación en la protección de los derechos de propiedad intelectual. Es una actuación premeditada y consciente que incita al uso no autorizado para luego reclamar y pedir compensación económica por ese uso. Esta práctica podría ser cuestionable éticamente, ya que implica un posible abuso del derecho, al tratarse de un entrampamiento para buscar configurar la infracción de los derechos de autor en el uso de las fotografías.
¿Cómo funciona este entrampamiento? No tengo pruebas, pero tampoco dudas, de que el modus operandi va de la siguiente forma: Un abogado invita a un fotógrafo a que publique deliberadamente fotos atractivas en Internet, en particular, fotos relacionadas con escenarios y espacios públicos, que son muy utilizadas para diseñar páginas web. Las fotos más comunes son las tomas aéreas; lugares turísticos o emblemáticos de la ciudad de Bogotá. Las fotos no llevan ninguna mención de derechos de autor o designación del autor; o marcas de agua que prevengan sobre la propiedad y uso restringido de las fotos lo cual. Estas advertencias, aunque no son obligatorias, suele ser lo que ordinariamente se hace para evitar el uso no autorizado, pero casualmente no se hace en estos casos. Estas fotos tienen una serie de metadatos que permiten rastrear su comportamiento en el mundo virtual, lo que permite saber cuándo se copian y cuándo se publican en sitios diferentes al original.
Los desarrolladores de páginas web, muchos por descuido y otros por desconocimiento de los temas de derechos de autor, toman la foto como aporte para la página web de su cliente. Cuando la página web es finalmente aprobada y el cliente está satisfecho con el rediseño de su página web, se publica y se divulga. La presa ha caído, se configura la infracción con ese uso y divulgación. El cazador es alertado del uso de la foto por medio de elementos tecnológicos, pero decide esperar pacientemente unos meses para que se consolide la infracción. Pasado el tiempo, va por su presa; inician las reclamaciones prejudiciales.
El abogado es hábil al elegir la presa que ha caído, preferentemente grandes empresas que no quieren arriesgar su reputación o involucrarse en un proceso legal costoso. El propietario del sitio web reclama al desarrollador, quien, en la mayoría de los casos, no cuenta con los recursos financieros para sanear la situación. El empresario evalúa los costos y beneficios de enfrentar una demanda y, generalmente, termina pagando la suma exigida por el fotógrafo y su abogado. El monto de la indemnización es determinado por el abogado y depende de la presa. La ley no proporciona lineamientos para fijar estos tipos de daños y perjuicios. En resumen, se trata de una operación de caza en la que el abogado y el fotógrafo obtienen una recompensa sin mucho esfuerzo, mientras que la víctima, en este caso, el empresario, pierde dinero y tiempo.
Este no es un escenario de ciencia ficción como los que a menudo se escuchan en la política nacional. Es una situación real. La Dirección Nacional de Derechos de Autor de Colombia, dentro de sus facultades jurisdiccionales, ha resuelto varios casos en los que el demandado se negó a negociar. He identificado casos en los que el mismo fotógrafo ha presentado reclamaciones por las mismas fotos, y los demandados han sido condenados a pagar entre 40 y 50 millones de pesos. También he conocido, de forma directa, casos en los que el mismo abogado ha presentado reclamaciones en nombre del fotógrafo contra varias empresas por la misma foto, utilizando esta táctica para llegar a acuerdos en los que se paga una suma similar. Al final, el abogado y el autor obtienen una buena recompensa en una operación de caza que no requiere mucho esfuerzo. Me vienen a la mente las imágenes de esos cazadores que colocan sus trampas en el bosque por la noche y regresan al día siguiente para ver qué han capturado. Es una caza fácil y rentable.
Me asaltan muchas dudas éticas sobre esta modalidad de protección de la propiedad intelectual. Formalmente no se trata de una conducta ilegal y, efectivamente, el uso ilegal de una obra intelectual da lugar a la indemnización correspondiente.
Después de 25 años dedicados a temas de Propiedad Intelectual, he llegado a la conclusión de que esto no puede ser el propósito de la Propiedad Intelectual, en particular de los derechos de autor, que implican elementos éticos y morales en la protección de las obras del intelecto. Siento un gran resquemor con respecto a esta conducta; desdibuja la Propiedad Intelectual y, en mi opinión, va en contra de los deberes éticos que comporta el ejercicio de la profesión. Podría citar la máxima de un famoso abogado penalista colombiano que en alguna ocasión dijo que “la ética no tiene nada que ver con el derecho”, pero aun así afirmo que hay algo que no está bien en esta práctica.
